art-395TRABALHISTA – Estabilidade Gestante em casos de aborto

A ocorrência de aborto espontâneo inviabiliza a concessão de estabilidade provisória de até cinco meses após o parto à trabalhadora.
A nossa Constituição Federal, em seu art 7°, prevê :

São direito dos trabalhadores…além de outros…
XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias.

Ainda, a CLT (legislação do trabalhador) prevê garantia provisória de emprego à gestante :

392: A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

Ambos os artigos que citei acima, falam da mulher gestante, a grávida. Assim, a garantia provisória conferida a gestante, tem por objetivo principal proteger a saúde do nascituro (do feto que está sendo gerado, até o seu nascimento com vida) , em segundo plano, visa assegurar a tranquilidade à mãe e também assegurar que tenha uma gestação saudável.
Regra geral, tal garantia permanece atrelada ao contrato de trabalho da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto.
Acontece que o aborto involuntário constitui causa extintiva (encerra) o direito à aludida estabilidade provisória, porque deixou de existir o objeto protegido pela lei (nascituro), gerando em seu lugar, apenas a garantia de permanência no emprego por duas semanas após a interrupção da gravidez.
Segundo o artigo 395 da CLT a mulher terá direito a repouso remunerado durante duas semanas e também assegura o direito à reintegração, findo esse prazo. Para tanto é necessário prova do aborto natural através de atestado médico:
Art. 395 – Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.
 Nesse caso a empresa terá direito a rescindir o contrato de trabalho após as 02 semanas que a funcionária ficar de repouso, após ter sofrido o aborto. A própria legislação garante isso ao empregador, a lei é bem clara, terá direito “apenas” a 02 semanas de repouso, nada além disso. Se a empresa quiser dispensá-la antes dessas 02 semanas terá que pagar indenização substituta (ou seja, pagará as 02 semanas que teria direito a remuneração).

A seguir alguns julgados que dizem respeito ao caso:

“De acordo com o artigo 395 da CLT, o aborto não criminoso assegura à trabalhadora repouso remunerado de duas semanas apenas, não estando a hipótese abrangida pela estabilidade gestacional prevista na letra “b” do inciso II do artigo 10 do ADCT da Constituição da República, pois referido dispositivo constitucional prevê estabilidade à gestante até cinco meses após o parto. Logo, por falta de amparo legal, não é possível projetar no tempo o período gestacional interrompido pelo aborto e conferir à trabalhadora a indenização almejada. ESTABILIDADE PROVISÓRIA GESTACIONAL – ABORTO.” (TRT-RO-5750/00 – 5ª T. – Rel. Juíza Emília Facchini – Publ. MG. 16.09.00) (Grifei)
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região
ACÓRDÃO Nº: 2008! 0663090 – Nº de Pauta:003
PROCESSO TRT/SP Nº: 02209200707202005
RECURSO ORDINÁRIO EM RITO SUMARÍSSIMO – 72 VT de São Paulo
RECORRENTE: Tatiane Lima da Silva
RECORRIDO: Darci Nadal Advogados Associados
EMENTA
Gravidez seguida de aborto espontâneo. A estabilidade gestante é instituo jurídico de proteção ao nascituro, por conseguinte, a situação de aborto espontâneo faz perecer o direito à estabilidade provisória ou indenização substitutiva, restando o direito ao repouso remunerado de 2 semanas ou indenização substitutiva em caso de rescisão contratual, nos termos do artigo 395 da CLT. O interesse jurídico a ser tutelado é o do nascituro que juridicamente deixou de existir.

ACORDAM os Magistrados da 6ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso da reclamante para deferir a título indenizatório 2 semanas de remuneração, nos termos da fundamentação. Custas pela reclamada em R$9,00 arbitradas sobre R$300,00
São Paulo, 05 de Agosto de 2008 (Grifei)

Desta forma,  não há impedimento para a dispensa imotivada da funcionária, desde que a empresa observe as 02 semanas de repouso remunerado que ela terá direito.